虚拟标尺与真实判断者——所属技术领域的技术人员与审查员的对比分析

所属技术领域的技术人员，是专利法体系中最为根基性的概念之一。专利审查指南将其定义为一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。无论是判断说明书是否公开充分，还是评价一项发明是否具备创造性，最终的判断都要落脚于这个人的认知水平和能力边界。

然而，这个人终究是一个法律拟制的概念，世界上并不存在一个真正知晓所有现有技术、具备所有常规实验能力、却又不具有任何创造能力的真实个体。在实际的专利审查中，承担判断职能的是真实的审查员，他们是国家知识产权局内从事专利申请审查的专业技术人员。虚拟的所属技术领域的技术人员与真实的审查员之间，存在着根本性的差异。深入理解这种差异，是准确适用专利法各项条款、避免审查偏差的关键。

本文从定义属性、知识能力、判断立场、实务表现四个维度，对两者进行系统对比分析。

一、定义属性：法律拟制与真实个人的根本差异

所属技术领域的技术人员是一个法律拟制的概念。它不是真实存在的个体，而是一个为统一审查标准而设定的虚拟判断主体。设定这一概念的目的，在于规范审查员、法官等判断者所依据的知识和能力界限，统一对专利申请以及现有技术文献的理解标准，尽可能减少主观因素对审查结论的影响。

审查员则是真实存在的专业技术人员。他们受聘于国家知识产权局，承担对专利申请进行实质审查的法定职责。审查员具有真实的个人背景，他们有自己的专业领域、教育经历、从业经验和认知偏好。目前，国家知识产权局招聘发明专利实质审查员主要面向理工科背景的毕业生，其中相当一部分是应届硕士毕业生，也有少量博士。

根本差异在于，所属技术领域的技术人员是一个标准化的、理想化的标尺，而审查员是一个具有个体差异的、不完美的标尺使用者。前者的设定是为了消除主观因素，而后者的存在恰恰意味着主观因素不可能被完全消除。正如有学者指出，虽然本领域技术人员有特定的含义，但不同的审查员本身存在着技术水平、理解层面的差异，由于这些差异的制约，只能最大程度地接近本领域技术人员的水平。

二、知识能力：完美知晓与有限认知的差异

所属技术领域的技术人员被假定知晓申请日之前该领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术。这种全知状态是法律赋予的，他不需要检索、不需要学习，天然地掌握所有相关信息。同时，他被赋予运用常规实验手段、进行合乎逻辑的分析推理和有限试验的能力，但被明确剥夺了创造能力。

审查员的知识和能力则受多重限制。审查员的知识储备取决于其教育背景、从业经历和个人学习能力。虽然专利局为审查员提供培训和调研机会，但审查员不可能真正知晓所有现有技术。检索是审查员弥补知识局限的核心手段，通过在中外专利文献、期刊、教科书、互联网等渠道的检索，筛选出相关的对比文件。但检索本身受检索策略、数据库覆盖范围、语言能力等因素的制约，不可能穷尽所有现有技术。

更深层的差异在于创造能力的认定。所属技术领域的技术人员被明确设定为不具有创造能力。而真实的审查员作为具有正常智力和创造力的自然人，天然具有创造能力。审查员在审查过程中需要站位本领域技术人员，努力克制自身的创造能力，但这种克制是主观的、不稳定的。正如实务中所指出的，有从业背景的审查员可能对常规实验手段的理解更到位，更了解实现一个技术方案在实践操作中的难度，而应届生审查员则更容易滥用常规实验手段，从而变成了有创造能力的技术人员，拔高了创造性标准。

三、判断立场：事前虚拟与事后知晓的差异

所属技术领域的技术人员的判断，是在申请日之前的立场上作出的。他所知晓的知识和能力受专利申请日时的技术状况制约。他是在不知晓本发明方案的前提下，审视现有技术是否给出了技术启示，审视说明书是否给出了足够的技术信息。

审查员的判断则不可避免地带有事后知晓的色彩。审查员是在阅读了本申请文件、了解了发明内容之后才进行审查判断的。专利审查指南在第二部分第四章第6.2节明确承认了这一困境：审查发明的创造性时，由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯事后诸葛亮的错误。

这种事后知晓的立场差异，是两者之间最难以弥合的鸿沟。审查员在已知答案的前提下审视技术方案，天然地倾向于认为技术方案是显而易见的，因为答案已经摆在面前。最高人民法院在裁判要旨中也指出，面对实际要解决的技术问题，本领域普通技术人员从现有技术中可以获知的技术启示，原则上应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。仅仅依据研究方向的一致性和本领域的抽象、普遍需求来认定现有技术给出的启示，隐含着后见之明的危险。

四、实务表现：标准统一与个体差异的冲突

所属技术领域的技术人员是一个统一的、不变的标准。在任何专利申请的审查中，这个人的知识和能力边界应当是相同的，都以申请日为界，都以所属技术领域为限。这种统一性是专利法追求客观公正的基础。

审查员则是多样化的、存在差异的个体。不同的审查员具有不同的技术背景，机械、电学、化学、生物医药、软件算法等领域的审查员，其专业知识结构各不相同。即使在同一领域，不同审查员对本领域技术人员的认知水平也存在差异。有实务观察指出，目前接触到的审查员中存在一定比例的学院派、理论派，他们一般是刚刚毕业的硕士研究生，没有实际研发工作经验，直接从事了审查员的工作。这类审查员对申请案件的理解可能较为有限，对常规实验手段的把握可能与具有产业经验的判断者存在显著差异。

这种个体差异在实务中会产生实质性的影响。对说明书是否清楚完整的审查应当站位于本领域技术人员，而在实际审查时，由于对本领域技术人员的水平认知不同，导致前审与复审对同一案件使用同一法条而案件走向不同。同一件专利申请，由不同的审查员审查，可能得出完全不同的结论，这正是虚拟标尺与真实判断者之间张力的集中体现。

五、从差异到应对：实务中的启示

理解所属技术领域的技术人员与审查员之间的差异，对于专利申请人和专利代理师具有重要的实务意义。

在撰写阶段，应当意识到审查员可能存在的站位偏差。说明书应当在清楚、完整、能够实现三个层次上做到尽可能充分，对于可能被审查员误解或质疑的技术特征，应当给予更为详细的说明。尤其是在化学、医药等实验性较强的领域，实验数据的充分记载是防止审查员以公开不充分为由驳回申请的关键防线。

在答复审查意见阶段，应当敏锐识别审查员是否存在站位偏差。当审查员以本领域技术人员容易想到为由否定创造性时，需要审视审查员是否陷入了事后诸葛亮的误区。当审查员以公开不充分为由提出质疑时，需要判断审查员是否将自身的知识水平误当作了所属技术领域的技术人员的标准。

在复审和无效阶段，应当善于利用所属技术领域的技术人员这一虚拟标尺来纠正审查员的站位偏差。复审合议组在审查时，往往会更为严格地站位于本领域技术人员的视角，纠正前审中可能存在的偏差。在无效宣告程序中，请求人和专利权人围绕本领域技术人员的认知水平展开的攻防，往往决定了案件的走向。

结语

所属技术领域的技术人员是专利法中的一把虚拟标尺，它标准统一、不偏不倚，但需要由真实的审查员来使用。审查员是这把标尺的实际操作者，他们有血有肉、有知识有局限、有专业背景也有认知偏好。两者的关系，恰如标准米尺与持尺测量的人，标尺本身是精确的，但测量的结果不可避免地受到测量者站位、视角和手法的影响。

专利审查的公正性，取决于审查员能否最大限度地站位所属技术领域的技术人员，克制自身的事后知晓优势，抑制个人的创造能力，以申请日之前该领域普通技术人员的视角去审视每一件专利申请。而这正是专利代理师的价值所在，帮助审查员认识到其站位可能存在的偏差，引导审查回归到所属技术领域的技术人员这一法定标尺之上。

成都余行专利代理事务所，深耕知识产权领域，汇聚覆盖机械、电学、化学、生物医药、软件算法等多技术领域的资深专利代理师团队。我们深谙所属技术领域的技术人员这一虚拟标尺与审查员真实判断之间的张力与差异，精通审查意见答复中识别和纠正审查员站位偏差的策略与技巧，致力于为创新主体提供从专利申请撰写、审查意见答复到无效宣告应对的全流程专业服务，以专业守护创新，以品质成就价值。

让每一份技术方案，在所属技术领域的技术人员这一标尺下，得到公正而准确的评价。

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